开设赌场罪辩护要点辨析

开设赌场罪于2006年单独入刑后，由于刑法条文的规定比较简单，导致在开设赌场罪的认定上存在诸多争议。笔者针对开设赌场罪区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限，梳理此类案件的辩护要点。

开设赌场罪的基本规定

开设赌场罪是在2006年的《刑法修正案（六）》从赌博罪中分离出的新罪名，是指行为人以营利为目的，在其支配下为赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌局、筹码、资金等组织赌博的行为。针对赌博犯罪的新变化，2021年施行的《刑法修正案（十一）》对《刑法》第三百零三条进行了修订，将开设赌场犯罪第一档法定最高刑从原来的有期徒刑三年提高至五年，并增加了组织参与国（境）外赌博罪的新规定。

罪与非罪中的辩护要点

（一）行为人没有实施开设赌场罪的客观行为

开设赌场客观方面表现为行为人为赌博提供场所并且为部分社会公众所知悉，通过制定赌博规则、提供赌具等方式对赌博活动进行组织管理，使赌场得以持续一定时间，即开设赌场在客观上需要同时具备控制性、组织性、持续性、开放性这四大特性。

（1）控制性是指行为人控制其所开设的赌场。一般来说，行为人需要对赌博的场所具备所有权或使用权，能够制定赌场的赌博方式、收费方式等规则，能够控制参赌人员的人数及参与。

（2）组织性是指开设的赌场应当具备一定规模。开设赌场的行为人之间往往存在一定分工，行为人分别行使提供启动资金、管理赌博场所、记录结算赌资、组织客源等职责。

（3）持续性是指开设赌场应当具备一定的稳定性，能够持续一定时间，具有较为固定的经营时间。

（4）公开性是指该赌场应当为部分社会公众所知悉，参赌人员不是特定的，不局限于与行为人存在亲友同事关系的范围内。

（二）行为人不具有开设赌场的主观故意

1.行为人不具有开设赌场的主观故意，仅参与赌博的行为不构成开设赌场罪。

开设赌场罪的主观方面表现为故意，并且以营利为目的。根据《刑法》第三百零三条的规定，第一款对赌博罪的罪状有“以营利为目的”的表述，第二款对开设赌场罪虽然并未明确要“以营利为目的”，但秉承同一语境下的省略表达习惯，“以营利为目的”同样属于开设赌场罪的主观要件。

另外，根据最高人民法院、最高人民检察院于2005年5月11日发布的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于《刑法》第三百零三条规定的“开设赌场罪”，可以看出开设赌博罪具有以营利为目的的主观要件。

2.未超过正常标准范围收费的经营者不构成开设赌场罪。

所谓“以营利为目的”，是指行为人期望获得高于一般成本的金钱收益，反映在开设赌场案件中则表现为所收取的场所或服务费用超过正常标准范围。

《解释》第九条规定：“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。”该司法解释旨在保护群众正常的娱乐活动和经营者正当的经营活动。

实务中，如果当事人开设普通茶室、棋牌室，收取基本场所服务费用，虽其开设茶室确实是为了营利，但其收取的都是正常费用，并不具备法律所规定的开设赌场罪的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性，不应认定为具有开设赌场罪中以营利为目的的主观故意。因此，无论是赌博活动，还是类似“赌场”活动，只要行为人不以营利为目的进行带有少量财物输赢的娱乐活动或者提供棋牌室等娱乐场所，并且只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，既不应以赌博罪论处，也不应以开设赌场罪论处。

（三）行为人不构成开设赌场罪的共犯

根据《刑法》第二十五条规定，共同犯罪是指两人以上共同故意实施的犯罪行为。尽管在开设赌场的相关司法解释中规定了构成共同犯罪的情形，但并非所有的帮助行为均构成该罪的共犯。因此，应结合案件具体情况确定是否构成该类案件的共同犯罪，这也是此类案件实现罪轻甚至无罪的重要辩护要点之一。

1.不参与利润分成、非领取高额固定工资的普通受雇佣人员，一般不追究刑事责任。

在赌场内从事打扫清洁、做饭等后勤工作类的服务人员，虽然明知获取的工资是赌场的非法渔利，且其行为保障了赌博活动顺利开展，但该行为与赌博行为本质不同，也不产生必然的因果关系，实际帮助作用较小，应根据《刑法》第十三条认定为“情节显著轻微，危害性小，不宜认定构成犯罪”的情形。首要条件是受雇者明知其从事的是“赌场服务员”的工作，否则受雇者即使为赌博活动提供了服务，但因主观上不知情，也不能认定为开设赌场罪的共犯。

根据被雇佣者在赌场经营中起到的作用，可以分成三种类型：

（1）对从事做饭、倒水、打扫清洁一类与赌博性质无关联的受雇人员，可以不予处罚；

（2）对于长期从事望风、坐庄或承兑筹码等与开展赌博活动不可或缺的工种类的受雇佣人员且实际参与赌场分红的，构成开设赌场罪共犯，未参与分红或偶然参与的受雇佣人员仅进行治安处罚；

（3）对参与赌场日常管理、运营且获得赌场分红、高额薪资的管理型受雇佣人员，以开设赌场罪共犯论。

因此，在开设赌场罪案件中，对于不参与利润分成、未领取高额固定工资的普通受雇人员，一般都可以作无罪化处理，不追究其刑事责任。需要注意的是，对于何为“高额固定工资”目前尚无明确的规定，在司法实务中通常以当地相关从业人员的年平均工资作为参照标准。

2.自行在赌场中向参赌人员放贷，未与开设赌场者有过意思联络，不构成开设赌场罪的共犯。

在司法实务中，行为人在赌场中向参赌人员发放贷款（包含一般借贷与高利贷）的情形如下：（1）赌场开设者自身或者所雇佣人员向参赌人员放贷；（2）行为人与赌场开设者共谋或征得后者同意而向参赌人员放贷；（3）行为人与聚众赌博者共谋或者征得后者同意而向参赌人员放贷；（4）行为人既没有与赌场开设者有过意思联络，也没有与聚众赌博者有过意思联络，而是自行向普通参赌人员发放贷款。

对于上述第4种情形，虽然行为人的放贷行为间接起到了扩大赌场规模、维系赌博场所存续时间的作用，但是鉴于其并未与赌场开设者有过意思联络，也没有与聚众赌博者有过意思联络，而是自行向普通参赌人员进行放贷，且由于普通参赌人员（非以赌博为业人员）本身并不构成赌博罪，因此该行为人依法既不构成开设赌场罪，也不构成赌博罪。

3.虽然客观上有投资或者提供互联网技术支持等行为，但主观上无帮助开设赌场犯罪的故意，不构成开设赌场罪的共犯

根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2010年8月31日发布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第二条关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚的规定，行为人需要主观上明知是赌博网站，而仍为其提供软件开发、技术支持、互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯运输通道、广告投放、会员发展、资金支付结算等服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪。若现有证据不足以证明提供服务或者帮助行为人明知是赌博网站或赌博场所，则不宜认定行为人构成开设赌场罪。

此罪与彼罪的辩护要点

（一）开设赌场罪与聚众赌博（赌博罪）的区分

如何区分和界定开设赌场罪与聚众赌博也是司法实务中的难点问题，聚众赌博是指以公开或者秘密的方式为赌博活动提供场所、赌具，组织、招引他人参与赌博，属于赌博罪的一种行为表现。开设赌场罪也要求提供场所、赌具，同时也有组织、招揽赌客的客观方面的表现行为。聚众赌博的最高量刑为三年，开设赌场罪情节严重的可以达到十年有期徒刑。聚众赌博与开设赌场在客观方面具有一定相似之处，但也存在区别。开设赌场罪需具备四大特性，即控制性、组织性、持续性、开放性；而聚众赌博罪对赌博活动的控制程度、组织程度、稳定程度、开放程度、获利方式方面相较开设赌场罪则存在一定差异，具体如下：

（1）聚众赌博的行为人不具备相应的控制性。聚众赌博的行为人选择的赌博场所一般会根据参赌人员的情况选择不同场所，其赌博场所往往是临时借用的，不为行为人所控制。

（2）聚众赌博的行为人不具备相应的组织性。聚众赌博这一行为通常带有较强随意性，不具备相对成熟的用于组织赌博的团队，没有明确的组织者、服务者、参与者等分工，聚众赌博的规模相较于开设赌场的规模更小。

（3）聚众赌博具备暂时性、随机性特征。行为人组织聚众赌博往往是随机的，组织聚众赌博的时间和地点并不固定。

（4）聚众赌博一般具有隐秘性，而开设赌场一般具有一定的公开性。

（二）开设赌场罪与帮助信息网络犯罪活动罪的区分

根据《意见》第二条规定，明知是赌博网站，而为其提供软件开发、技术支持、互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯运输通道、广告投放、会员发展、资金支付结算等服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪。

根据《刑法》第二百八十七条第二款规定，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，构成帮助信息网络犯罪活动罪，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

开设赌场罪与帮助信息网络犯罪活动罪可以通过以下几个方面进行区分：

1.犯意联络方面。

构成帮助信息网络犯罪活动罪的行为人不需要与被帮助行为人就其实施的犯罪存在意思联络，其主观上是想通过提供网络技术帮助行为获得利益，即主观上以营利为目的，放任上游犯罪危害结果的发生。而构成开设赌场罪共犯的行为人则会于事前、事中同开设网络赌场形成犯意联络，行为人与其他共犯在犯罪意思上互相沟通存在意思联络，认识到自己与他人互相配合共同实施犯罪，也意识到自己的行为性质和共同犯罪行为的性质，能够预见到其提供的网络帮助行为与开设赌场造成的危害结果之间存在因果关系，仍然希望或者放任自己或共同犯罪行为可能发生的危害结果。

2.主观明知方面。

构成帮助信息网络犯罪活动罪的行为人主观上应当认识到自己正在提供信息网络服务，知道或应当知道他人正在利用自己所提供的网络技术帮助实施犯罪。通过交易方式、交易价格、行为人的认知能力、是否逃避监管、是否受过行政或刑事处罚等因素可以判断行为人的明知程度。并且对犯罪内容仅需具有一定程度的认知或者概括性的认识，认识到所实施的是刑法分则规定的严重危害行为，不需要了解具体内容、行为性质以及是否实际实施，不确定上游行为人是否具有刑事责任能力。相较于构成帮助信息网络犯罪活动罪，构成开设赌场罪共同犯罪的行为人主观不仅需要明知其帮助对象实施了犯罪行为，更需要明知其犯罪的具体内容为开设赌场，对于被帮助对象的犯罪手段、性质、危害结果等较为清楚。